2017考研民法总论：法人的设立

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1、法人设立的概念

法人成立，指法人开始取得法人资格，相当于自然人的出生。《民法通则》第36条第2款规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。因此法人资格的取得始于法人成立。与自然人从母体出生不同，法人成立必须经过自然人筹备、创办的过程。这个筹备、创办的过程称为法人的设立。设立完成以后，还必须办理法人登记，法人正式成立。因此“成立”与“设立”是两个不同的概念。“设立”尚未“成立”，“成立”必须经过“设立”。“设立”是一个时间段，“成立”是一个时间点。

2、法人设立方式——我国

(1)命令主义设立。

即依照法律、法令、行政命令方式设立，自设立之日起取得法人资格。这种设立方式适用于机关法人或国有事业单位法人。

(2)登记主义设立。

须登记的社会团体法人和企业法人，设立的法人自登记程序完成时成立。

(3)依照条例、章程设立。

即国家以法律或统一的章程规定法人设立的条件和程序，凡满足该条件并符合该程序的团体，即取得法人资格。这一程序主要适用于工会、妇联等人民团体。

3、法人设立的要件

(1)法人设立要有符合法律规定的设立人或发起人，有完全行为能力的自然人、法人、国家可以作为设立人;在法律对该类型法人有特别要求的，设立人还需符合该要求，如有限责任公司设立人必须两人以上。

(2)法人类型法定。设立人设立的法人类型必须由法律规定，如设立公司须有公司法，设立幼儿园，须有幼儿园管理条例，法律没有规定的法人类型，除经特许，不得设立。

(3)设立行为合法。即设立行为必须是法律允许或法律不禁止。

4、法人设立的原则

法人设立的原则，因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原则：

(1)自由设立主义。即国家对于法人的设立，不加任何干涉，不作任何限制，完全由当事人自由处断，故亦称放任主义。在欧洲中世纪，由于商事勃兴，各国曾多采用放任主义，但因有碍交易安全，现代已不多见。

(2)特许设立主义。即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。

(3)许可设立主义。指法人设立除应符合法律规定的条件外，需经主管行政官署的批准，亦称核准设立主义。

(4)准则设立主义。指法律预先规定法人成立的条件，设立人可依照该条件设立。一旦符合法人的成立条件，无须经过主管部门批准，就可直接到登记机关办理登记，法人即可成立，亦称登记主义。

(5)强制设立主义。即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。

5、我国法律对法人的设立原则

(1)企业法人的设立原则。

在我国，企业法人分为公司制企业法人与非公司制企业法人。

A.公司制企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。

a、有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。

b、股份有限公司的设立，采许可设立主义。

B.非公司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。

(2)机关法人的设立原则。

机关法人的设立，一般采特许设立主义。

机关法人自成立之日起，即具有法人资格。

(3)事业单位法人的设立原则。

事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。

(4)社会团体法人的设立原则。

A.社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等;

B.也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。