2017考研民法总论：民法的基本原则

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一、民法基本原则的含义

1、含义

民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

2、意义——效力贯穿民法始终、统帅和指导作用、指导思想

(1)民法的基本原则是民事立法的准则。

(2)民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。

(3)民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。

(4)民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。

二、民法的各项基本原则

1、平等原则

(1)平等原则，也称为法律地位平等原则。

《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。

平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。

(2)地位：平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。

(3)平等原则主要体现在：

A.主体条件平等。

即公民、法人取得民事主体资格的条件平等。

B.主体地位平等。

所有公民享有平等的民事权利能力，任何人没有特权。而且不论什么身份，在从事民事活动时地位平等。

C.法律保护平等。即法律适用平等。

从抽象平等到具体、特定平等转变趋势。

平等是指法律地位平等，并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。

(4)平等原则还可以延伸出：“平等者之间无管辖”。故有：

A.非经他方同意不得为他方设定权利、义务。

B.对内的权利限制不对抗不知情(善意)的第三人。

2、自愿原则

(1)概念

自愿原则，在传统民法理论中多称意思自治原则。所谓自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。

(2)其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在债法中，而且反映在物权法(处分自由)继承法、亲属法中(遗嘱自由等)，当然最主要、最集中地反映在债法，尤其是合同法中。

(3)内容

A.自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等;

B.自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

(4)自愿原则的延伸：主体可以从事自甘冒险活动，但受公序良俗的限制;法律承认习惯的效力时，受习惯的制约;约定必守。

(5)当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由，即使是最看重意思自治原则的合同法，也可以看到有许多例外：

A.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。

B.已成立的合同的内容，可以依法律原则的要求而变更。如《合同法》第54条关于可变更、可撤销合同的规定。

C.对于格式条款的限制。《合同法》第39条、第40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。

D.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如，在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域存在的强制承诺义务，在保险、运输等许多领域盛行的格式合同，都是对合同自由的限制。

3、公平原则

(1)概念

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

(2)特征

A.公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;

B.公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。

(3)不适用公平原则的情况：

A.执行政府定价、政府指导价的交易;

B.射幸交易行为：如赌石等行为;

C.无偿的民事行为，如赠与;

D.身份行为。

4、诚实信用原则

(1)诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

(2)诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映，适用于全部民法领域。

(3)当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上，《合同法》上的诚实信用原则，体现在合同的全过程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面：

A.合同成立前，根据《合同法》第42条、第43条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则。如北京的甲向上海的乙发出要约，欲出售房屋一套，乙通知甲将于10日后前往北京看房。2日后，甲将该房屋卖给了丙，但没有通知乙房屋已经出售的事实，导致乙如期前往北京看房，造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同，但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务，应当承担缔约过失责任。

B.合同履行中，当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。例如，不得深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱。再如，当事人虽然未明确约定债务履行方式，仍不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。

C.合同履行完毕后，当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。如租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务。雇佣合同终止后，雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。所有这些都体现了诚实信用原则。

5、禁止权利滥用原则

(1)所谓禁止权利滥用，是指民事主体不得以不正当方式行使自己权利，以加害他人。

(2)我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。此条规定应当是我国禁止权利滥用的法律渊源。因为所有权利都是法律分配一部分社会利益给权利人的结果，虽然所有权利的行使都有可能使权利人以外的其他人受到损害，但是如果专以损害他人为目的的情形，当然应当属权利的滥用。

(3)禁止权利滥用原则与诚实信用原则密切相关、相辅相成。

6、公序良俗原则

(1)公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。

公序良俗原则是现代民法中一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

(2)在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。尤其是其中的善良风俗，在目前的司法实践中发挥着巨大的作用。

A.所谓善良风俗，一般多指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

B.同时与诚实信用原则中的道德不同，诚实信用原则中的道德多指在市场交易中的道德准则，而善良风俗则多指在婚姻、家庭等非交易领域范围内的道德准则。

C.在司法实践中，对于某些表面上看似乎并无禁止性规定，但是有违基本社会道德准则的行为，就可以适用这项基本解决作为裁判规范。如司法实践禁止遗弃、虐待老人，禁止有损人格尊严的约定或行为均体现了这一原则。

(3)能否作为裁判规范适用：并非所有的基本原则都可以作为裁判规范适用。

适用标准：缺乏具体的法律规则，填补法律漏洞或者法律规则的规定严重落后于社会现实或者辩证推理的情况下才能适用。