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法律硕士备考资料——法制史简述题和论述题集锦
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发表于 2010-09-27 09:19
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一． 总结西周的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度）
(一) 法制指导思想 1． 以德配天 2． 明德慎罚 3． 刑罚世轻世重 4． 西周法制指导思想的影响：它不仅对西周各种具体法律制度及其宏观法制特色的形成与发展起了决定性的作用，而且深深扎根于中国传统政治和法律理论中，被后世奉为法律制度的原则和标本，对于后世封建帝王的立法用刑有着深远的影响。 (二) 立法概况 1． 法律规范的表现形式：誓；诰；命；不公开的刑书；以礼为具体表现形式的周族习惯法 2． 礼：周礼是西周时期的法律规范的重要表现形式之一。“礼”是指中国古代社会中长期存在的，维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。礼起源于夏朝，到西周时期已发展为法律形式，到春秋、战国时期又失去了其规范社会的作用。礼分为抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个方面。其中，抽象的精神原则又分为亲亲和尊尊两个方面。亲亲是维护封建家族秩序的，而尊尊是维护封建宗法制度的。亲亲和尊尊下面又形成了“忠孝节义”等具体的精神规范。具体的礼仪形式分为“吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼”五个方面。周礼已经具有法的性质和作用，完全具有法的三大特征：规范性、国家意志性、强制性。周礼渗透到社会的各个领域，起着广泛的调整作用。 3． 吕刑（甫刑）：记载了穆王命周王朝司寇吕侯进行法律改革的大致情况。<尚书》中“吕刑”不是成文法，而是对这次法制改革的一次记录。 4． 九刑：一是指周朝的刑书；二是指周朝的刑罚。 5． 遗训、殷彝：遗训是指先王留下的遗制。殷彝是指商朝习惯法。 (三) 刑事法律制度 1． 罪名 （1） 政治性犯罪：违抗王命罪；贼（破坏礼法）；芷（隐匿贼）； （2） 破坏社会秩序、侵犯人身、财产罪：冠攘奸尻罪（聚众抢劫罪）；盗（窃取财物）；奸（盗用国家宝器） （3） 渎职罪：惟官（畏权势）、惟反（徇私枉法）、惟内（为亲属徇私枉法）、惟货（贪赃枉法）、惟来（受人请托枉法——斡旋受贿罪） 2． 刑罚 （1） 五刑：墨、劓、非、宫、大辟。肇始于夏朝，发达于商、周，影响及于三国两晋南北朝，在中国历史上延续了数千年之久。 （2） 其他刑罚：圜土之制——相当于后世的有期徒刑；嘉石之制——相当于后世的拘役；赊刑——始于夏朝。 3． 刑罚适用原则 （1） 老幼减免刑罚原则：三赦——老、幼、蠢 （2） 区分故意与过失、惯犯与偶犯：三宥——过失、不知、遗忘；过失——生；故意——非生；惯犯——惟终；偶犯——非终。 （3） 罪疑从轻、罪疑从重原则 （4） 宽严适中原则 4． 礼刑关系 （1） 礼与刑是西周法律体系中不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，礼是一种积极的规范，而刑则处于一种被动的地位，二者相辅相成。 （2） “礼不下庶人，刑不上大夫”此一法律原则始于西周。礼不下庶人是指庶人不可能按贵族的的礼仪行事。而“刑不上大夫”则指大夫以上贵族犯罪，可以获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权。但并不是说士大夫就可以不受刑罚制裁。 (四) 民事法律制度 1． 所有权与契约：西周时有专门的官职管理契约事宜，称“司约”，并设有“质人”作为具体的市场管理人员。质剂：适用于买卖关系的契约形式；傅别：借贷关系的契约形式。 2． 婚姻：三大原则——一夫一妻制；同姓不婚；父母之命；六礼——纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎；“七出”——不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；“三不去“——有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵。 3． 宗法继承：嫡长子继承制。（商朝前期：父死子继，兄终弟及。商朝后期：嫡长子继承制牢牢确立。） (五) 司法制度 二.总结春秋、战国时期的法制指导思想及成文法运动。 （一） 春秋时期的法制指导思想：君臣上下贵贱皆以法；事断于法；法布于众；民征于书 （二） 春秋时期的成文法运动及其历史意义： 1． 郑国“铸刑书”：公元前536年，中国历史上第一次公布成文法的运动。 2． 邓析“竹刑”：公元前530年，私人作品，后来成为官方法律。 3． 晋国“铸刑鼎”：公元前513年，范宣子。中国历史上第二次公布成文法运动。 4． 其他：宋国的“刑器”；楚国的“仆区之法”、“茆门之法”。 5． 春秋时期的公布成文法运动的历史意义： （1） 公布成文法运动是对传统的的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定。 （2） 在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件。 （3） 标志着法律观念和法律技术的发展与进步。 （4） 为战国时期及战国以后封建法律的发展与完善积累了经验。 （三） 战国时期的法制指导思想： 1． 以法治国 2． 刑无等级 3． 行刑重轻 4． 法布于众 （四） 战国时期的主要立法运动： 1． 法经 （1） 主要内容：中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。作者李悝。篇目结构共有六篇—— 1） <盗法》、<贼法》——关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。 2） 〈网法〉也称〈囚法〉，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定。〈捕法〉是关于追捕盗、贼及其他犯罪者的法律规定。〈网法〉和〈囚法〉多是关于诉讼法的范围。 3） 〈杂法〉：规定了六禁。 4） 〈具法〉：关于定罪量刑中从轻从重原则的规定，相当于现代法典的总则部分。整篇法典贯穿了轻罪重判的法家思想。 （2） 历史地位：是中国历史上第一部比较系统、完整的封建成文法典，在中国封建立法史具有重要的历史地位。A.〈法经〉是战国时期政治改革的重要成果，也好似战国时期封建立法的典型代表和全面总结。B.〈法经〉的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要基础。从体例上看，〈法经〉六篇为秦汉所直接继承，成为秦律、汉律的主要篇目，魏、晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以〈名例〉为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。在内容上看，〈法经〉中“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”各篇的主要内容大都为后世封建法典所继承和发展。 2． 商鞅变法 （1） 主要内容 1） 改法为律，扩充法律内容。（夏商周称法律称为“刑”； 春秋前中期称为：“刑”或“刑书”；春秋中后期对法律规范的总称为“法”） 2） 运用法律手段推行富国强兵的措施。 3） 用法律手段剥夺旧贵族的特权。废除世卿世禄制度，实行按军工授爵；废除分封制，实行郡县制。 4） 全国贯彻法家的“以法治国”、和“明法重轻”等主张。 a. 重视法律的制定和学习、宣传、推广。 b. “轻罪重刑”，用严酷的刑罚来扫清扫除一切改革的阻力障碍。 c. 不赦不宥。“自卿相将军以至大夫庶人，有功于前，有败于后，不为笋刑；有善于前，有过于后，不为亏法。虽忠臣孝子，有其过比以其断。“ d. 鼓励告奸。 e. 实行连坐。有军事连坐、职务连坐、家庭连坐。 （2） 历史意义：是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度都超过这一时期其他诸侯国的改革。给秦国守旧势力以沉重打击，而且为秦国经济、政治的发展提供了强有力的法律保障，秦国的法制也在变法过程中得以迅速发展与完善。 三.总结秦朝法律制度的特别之处。 四.总结汉朝的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度、司法制度） (一) 法制指导思想 1． “与民休息”、“宽省刑法” 2． “礼法并用”、“德主刑辅” (二) 立法概况 1． 基本的法律形式： （1） 律：汉代基本的法律形式。包括具有以刑事法律规范为主的具有普遍性和稳定性的成文法典。 （2） 令：皇帝所发布的诏令，内容广泛，法律效力最高。是汉朝一种主要的法律形式。 （3） 科：是律以外关于规定犯罪与刑罚的一种单行禁条，也称“事条”、“科条” （4） 比：又称“决事比”，是指在律无正条规定时，比照最近的律令条文，或同类典型案例处断。比具有灵活性和针对性，故被广泛应用。 2． “约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪。 3． “汉律六十篇”： （1） <九章律》：丞相萧何参照秦律制定，在秦律的基础上增加了<户律》、<兴律》、<厩律》三篇 （2） 〈傍章律〉：叔孙通在高祖和晦帝年间制定，主要关于礼仪方面的内容。 （3） 〈越宫律〉：武帝时张汤制定，主要关于宫廷警卫方面的内容。 （4） 〈朝律〉：武帝时赵禹制定。又名〈朝贺律〉。关于朝贺制度方面的内容。 (三) 刑事法律制度 1． 罪名：左官罪——官吏违反法令私自到诸侯国任职。以<左官律》论处。 诸侯官的罪名：“阿党附益”罪、出界罪、寸金罪。 2． 刑罚：死刑、徒刑、笞刑、禁锢、赊刑 汉文帝废除肉刑和汉景帝减少笞刑数目的刑制改革。 3． 刑罚适用原则（法律的儒家化） （1） 上请原则：官贵犯罪后，可以通过请示皇帝给予某些优待。 （2） 恤刑原则：矜老恤幼 （3） 亲亲得相首匿原则：亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为。源于孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的儒家思想。亲属中的卑幼隐匿尊长的犯罪行为，不负刑事责任；而尊长隐匿卑幼的犯罪行为，一般不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉决定。这个原则一直为后世各王朝所沿用。 (四) 民事法律制度 1． 婚姻家庭与继承：王位、爵位实行嫡长子负责制；财产继承实行诸子平分制度。 2． 经济法律制度：汉朝在城市中设“市”，设有“市令”管理“市” (五) 司法制度 1． 司法机构： （1） 中央司法机构：汉承秦制。廷尉是中央司法长官，审理全国案件。御史大夫（西汉）（东汉为御史中丞）与监察御史，是监察官吏，对全国进行法律监督。“杂治”：发生重大案件时，由丞相、御史大夫、廷尉等共同审理。西汉武帝以后，在京师设立司隶校尉，负责与中央机关有关的滞狱、淹狱、冤狱以及司法官执法犯法的行为。 （2） 地方司法机构：郡守下设“决曹掾”，协助郡守审理具体案件。汉朝地方司法机构拥有死刑案件的审判权。 2． 诉讼制度： （1） 起诉：汉朝起诉形式分为“告诉”（当事人或其亲属直接官府控告）和“举劾”（官吏代表国家控告犯罪） （2） 审判：汉朝审讯被告，称为“鞠狱”。向被告宣读判决，称为“读鞠”，被告若不服，可以“乞鞠”。“乞鞠”的除斥期为三个月。 3． 春秋决狱： a. 是指以<春秋》的微言大义作为司法审判的根据，特别是作为决断疑难案件的重要依据。它为汉代统治者提倡。 b. 是汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后法律儒家化的必然产物。 c. 其最重要的原则是“论心定罪”，即以犯罪者的主观动机是否符合儒家“忠、孝”的精神定罪，若符合，即使行为构成社会危害，也可以减免刑罚。反之，犯罪人主观动机若严重违反儒家“忠、孝”之精神，即使没有社会危害后果的，也要认定为犯罪，并予以严惩。 d. 即所谓“志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。”（分析古文） 五.总结三国两晋南北朝的法律制度中的值得掌握的知识。 1． 法制指导思想：引礼入律的深化中，突出以儒家思想为主导的正统法律思想，又呈现出阶段性发展的规律。 2． 立法概况： （1）。<魏律》：又名<曹魏律》——就〈法经〉中的“具律”改为刑名，置于律首。将“八议”制度正式列入法典。 （2）〈晋律〉与张、杜注律。〈晋律〉又名泰始律，增加了法例律。同时，律学家张斐、杜预为律作注，与律具有同等效力，称为“张杜律”。 （3）〈北魏律〉孝文帝年间，律学博士常景等人撰成〈北魏律〉。 （4）〈北齐律〉武成帝河清年间由封述等人制定了〈北齐律〉。〈北齐律〉在中国封建法典发展史上具有承前启后的作用，对隋唐时期的法典具有十分重大的影响。重罪十条就是最先规定在〈北齐律〉中。 3． 法律形式的变化：律令科比格式相互为用的格局。 1） 科起着补充与变通律、令的作用。 2） 格与令相同，也起着补充律的作用。北魏有〈别条权格〉，东魏有〈麟趾格〉。 3） 比是比附或类推。 4） 式是公文式，西魏有〈大统式〉，成为中国历史最早出现的一种法律形式。 4． 法律的儒家化： 1） 八议：源于西周的“八辟之议”，曹魏时期正式入律。是指“议亲”、“议故”、“议贤”、“议能”、“议功”、“议贵”、“议勤”、“议宾”。八议制度表现出封建特权思想的鲜明特色。 2） 官当：正式规定于〈北魏律〉与〈陈律〉中，是指官贵可以官爵折抵徒罪的一种特权制度。 3） 准五服以制罪：〈晋律〉首先规定准五服以制罪。在刑法适用上，凡制服愈近，以尊犯卑，处罚越轻，而以卑犯尊，处罚越重。制服愈远，正好相反。 5． 形制改革： 1） 规定绞、斩死刑；规定流刑；规定鞭刑、杖刑，形成了死、流、徒、杖、鞭新“五刑”。 2） 废除宫刑制度。 6． 诉讼制度： 1） 上诉直诉制度的改进，西晋已经在朝堂外设立“登闻鼓”。 2） 南朝设立“测囚之法”；南陈设立“测定之法”。 二． 总结唐朝的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度） (一) 法制指导思想 1． 德主刑用 2． 宽简、稳定、划一 (二) 立法概况 1． 基本法律形式 （1） 律：唐朝的基本法典 （2） 令：国家政权组织方面的制度与规定，涉及的范围广泛 （3） 格禁违止邪的官吏守则，带有有行政法律的性质，不同于前代的格的含义。皇帝的临时单行制敕汇编称为“永格”，具有普遍的法律效力。 （4） 式：各级行政组织活动的规则，上下级之间的公文程式的汇编，称为“永式”，具有普遍的法律效力。 （5） 典：行政法律的主要形式。 2． 重要法律 (1）<武德律》与<贞观律》。<武德律》以<开皇律》为基础增加新格而成。<贞观律》长孙无忌和房玄龄等人全面修订。<贞观律》的修订完成，标志着谈朝法典的定型。 (2)永徽律疏：长孙无忌等人撰定，元朝后被称为<唐律疏议》，是中国封建社会的代表性法典。 （3）<开元律疏》：唐玄宗年间完成。 （4）<唐六典》：唐玄宗年间修订，修订原则是“以官统典”，实行“官领其属，事归于职”的方法，内容分为治职、教职、礼职、政职、刑职、事职等六个部分。是中国历史上第一部比较系统的行政法典，对后世封建王朝行政法典的制订产生了深远的影响。 3． 唐律的特点 （1） “礼法合一” （2） 科条简要，宽简适中 （3） 用刑持平：唐律规定的刑罚比以往历代都轻。在刑法适用方面实行从轻原则。 （4） 语言精练明确，立法技术高。如自首、化外人有犯、类推原则制度的确立。规定了官吏故意与过失出入人罪的处理办法。 4． 唐律的历史地位和影响 （1） 唐律对中国封建法律的影响。唐律是中国封建法律的楷模，在中国法制史上具有继往开来、承前启后的作用。唐朝承袭秦汉的立法成果，吸取汉晋律学的成就，因此唐律具有封建法典的典型性、代表性，对宋、元、明、清法律产生了深远影响。 （2） 唐律对东亚各国的影响。唐律作为中华法系的典型代表，其影响力超越国界，对亚洲，特别是对东亚各国产生了重大影响。朝鲜、日本、越南等国当时的法律都直接取法唐律或参照唐律。因此，唐律在世界法制史上占有重要的地位。 (三) 刑事法律制度 1． 罪名 （1） 十恶：在<北齐律》基础上形成。谋反（推翻皇帝）、大逆（图谋毁坏宗庙及宫阙）、谋叛（图谋背叛朝廷）、恶逆（殴打或谋杀祖父母、父母等）、不道（杀一家非死罪者三人以上和支解人）、大不敬（盗大祀神御之物，盗窃、伪造御宝，指斥乘御，无人臣之礼）、不孝（告发或咒骂父母等）、不睦（谋杀或贩卖缌麻以上亲，殴打或告发丈夫及大功以上尊长）、不义（杀本属府主、刺史、老师、县令等）、内乱（奸小功以上亲，或父、祖妾） （2） 七杀：谋杀（二人以上的合谋杀人）、故杀（非因斗争，无事杀人）、劫杀（因有劫囚而杀人）、豆杀（原无杀心，因相殴而杀人）、误杀（因斗殴误杀旁人）、戏杀（以力共戏而致人于死）、过失杀（耳目所不及，思虑所不到而杀人） （3） 六赃：受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗、坐赃 （4） 伤害罪：伤害保辜制度——无论何种伤害，都要根据被伤害者的伤害程度的轻重，伤害人在10日至50日内的“辜限”内，如被伤害者死亡，则伤害人要负杀人罪责；如在限外或虽在限内，但因他因而死亡着，仍以伤害罪论处。 （5） 泄露机密罪：<唐律疏议。职制》归定。泄露给外国的，加刑一等。共同泄密，则重惩首犯。 2． 刑罚：五刑——死、流、徒、杖、笞。 3． 刑法适用原则 （1） 区分“公罪”与“私罪”。公罪轻罚，私罪重罚。 （2） 关于共同犯罪与合并论罪。家庭共同犯罪中，以家长为首犯；在职官犯罪中，长官为首犯。首犯重罚。一人犯数罪，实行择一重处断的原则，不实行数罪并罚。一罪先罚而且判决，又他罪，若二罪相等，维持原判，若后罪重于后罪，通计前罪以充后数。 （3） 老幼残疾着减刑原则90岁以上，7岁以下，犯死罪，不加刑。 （4） 累犯加重原则：前后三次犯应处同一刑罚档次的罪，则升一级处刑。“三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。” （5） 特权原则 1） 议：八议——对八种特权人物犯罪实行优待的法律规定。但犯十恶罪，不适用八议。 2） 请：请的规格低于议。五品以上官职等。 3） 减：减的对象是七品以上官员等。 4） 赊：九品以上官员等。 5） 当：以官品抵罪。特指抵当徒刑。公罪可加一年。 （6） 化外人原则：<唐律疏议。名例》规定：同一国籍的外国人在中国的犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；不同国籍的外国人在中国的犯罪，按唐律处断，实行属地主义原则。(诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论) (四) 民事法律制度 1． 所有权：<唐律疏议。杂律》规定：严禁侵吞埋藏物；保护失主所有权；惩治损毁公私财物。 2． 债权：唐律把借贷契约关系分为几种——计算利息的消费借贷称为“出举”或“举取”，形成的债务称为“息债”；不计算利息的消费借贷称为“便取”；不计算利息的借贷称为“负债”、“欠负”。债务人指定抵押物称为“指质”，提交抵押物称为“收质”、“典质|”。违约过期不还债者，要负刑事责任。禁止放高利贷。唐律对损害赔偿之债，采取严格限制原则。 3． 婚姻： （1） 尊长主婚权，违反者，负刑事责任。 （2） 婚书、聘财为婚姻成立的必要条件。 （3） 婚姻限制原则：同姓不婚。 （4） 七出、三不去、义绝、合离。“义绝”为唐朝强制离婚的制度。夫妻互殴对方之祖父母、父母、或杀害对方进亲属，以及双方近亲属互相杀害者均为“义绝”。“合离”是指夫妻双方感情不合，可以自愿离婚，法律不惩处。 4． 经济法律制度：财政立法——唐朝前期的租庸调法，以均田法为基础制定。后期的两税法，以“量入为出”为原则，克服了租庸调法以人丁为本的弊病，是中国历史上财政立法的一次重大改变，对后世影响很大。 (五) 司法制度 1． 司法机关 （1） 中央司法机关——中央设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构。 1） 大理寺以正卿和少卿为正副长官，职掌中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件，复审地方死刑案件； 2） 刑部是中央司法行政机关，以尚书和寺郎为正副长官，职掌案件复核权，复核大理寺审理的案件。 3） 御史台是中央监察机构，以御史大夫和御史中丞为正副长官。职掌是监督大理寺和刑部的司法审判活动，参与审理重大案件，受理行政诉讼案件。 （2） 地方司法机关 2． 诉讼制度 （1） 起诉：分为两种——举劾（由封建官吏代表国家纠举犯罪，向司法机关或政府提起诉讼），唐律规定，凡监察机关或各级官吏对重大案件的犯罪，该举劾而不举劾者，要负刑事责任；二是告诉，即当事人或其亲属代诉，必须逐级告诉，不准越级告诉。还有直诉制度，即通过“邀车驾”或“登闻鼓”等形式向皇帝直接告诉。 （2） 审判： a. 重视司法官的审讯方法，实行五听审判法（比先以情，审察辞理，反复参验）； b. 司法官必须依据律、令、格、式正文定罪（诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞二十）。违者负刑事责任。 c. 对皇帝的一时一地而没有上升为“永格”的诏令，不得引用为“后比”。 d. 实行亲属或仇嫌“回避”制度（鞠狱官与被鞠人有亲属仇嫌者，皆听更之）。 （3） 上诉、复审和死刑复核制度。上级复审仍不服的，发给“不理伏”。死刑实行复奏制，实行秋冬行刑制。 三． 总结明朝的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度） （一） 法制指导思想 1． 刑乱国用重典 2． 重典治吏 （二） 立法概况 1． 大明律。明朝的基本法典，它改变了唐宋旧律的传统体例，形成了以例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。其体例直接为清朝所继承。 2． 明<大诰》洪武年间，朱元璋亲自督导编制了<大诰》四编，具有与<大明律》同等的法律效力。是其独创性的立法成果。包含重刑法令和案例。 3． 编例。明朝例分为作为判案依据的典型案例和单行成例。例比律更具有灵活性。 4． 会典。模仿<唐六典》制作。以六部为纲，分述个行政机关职掌和事例。 （三） 刑事法律制度 1． 罪名 1） 奸党罪：创设于明朝朱元璋洪武年间。 2） 上言大臣德政罪（朱元璋设立）、交接近侍官员罪。 3） 贪墨罪：与前朝的变化——处罚从重；常赦不宥；处罚手段残忍。均体现了明朝重典治世的重刑思想。 2． 刑罚：陵迟刑的制度化，正式规定于<大明律》（陵迟刑在宋朝已经出现，但并没有规定于<宋刑统》中）；公开恢复了枭首示众的刑罚；剥皮实草；灭十族；掀起了肉刑复活的高潮——墨面纹身；阉割等。 3． 刑罚适用原则 1） 从新从重主义原则。 2） “重其所重，轻其所轻”——明朝加重了对政治性以及贼盗、侵犯财产罪犯罪的处罚而对典礼及风俗教化等事体则处罚较轻。 （四） 民事法律制度 1． 所有权：明清时期土地所有权已不受法律限制，在无主物归属上，强调先占原则。 2． 债权：明清时期成立契约需要负连带责任的第三人附署，主要有中人，保人，合称中保。中人——在民间契约中附署的中间人；保人——借贷、租佃契约的附署人。 3． 婚姻、家庭、继承：婚姻上，家长的权力分为教令权和主婚权。其中主婚权在明清时期在法律上正式得到承认。在继承上，实行独子惩珧的制度。 （五） 司法诉讼制度 1． 司法机关： 1） 中央司法机关：明朝改御史台为都察院，以扩大检查组织和职权，负责纠举弹劾全国上下官吏的违法犯罪。都察院附设监狱。明朝中央司法机构有刑部、大理寺和都察院。刑部主审判，大理寺负责复核，都察院负责法律监督，也参与审判。刑部、大理寺和都察院合称“三法司” 2） 地方司法机关：明朝地方司法机关分为省、府、县三级。省级设提刑按察司，在州县乡设立申明亭。 2． 诉讼审判制度 1） 起诉制度：分控告与劾告两种。也有“邀车驾”、“登闻鼓”等形式。 2） 管辖制度：在交叉案件的管理上，继承了唐朝“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，并且实行军民分诉分辖制。 3） 会审制度：九卿圆审和三司会审。九卿圆审——明朝重要的复审制度。凡是地方上上报的重大疑难案件，罪犯经过二审后仍不服的由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政史九司联合审判，最后奏报皇帝裁决。三司会审——始于洪武年间。凡发生重大疑难案件或急需重新审理的重案时，由刑部、大理寺、都察院三法司会同审问罪犯，后将审理结果奏报皇帝裁决。 4） 御史监察制度：改御史台为都察院，对全国官吏进行纠举弹劾。 5） 廷杖制度：皇帝非法用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。 6） 厂卫干预司法：始于朱元璋时期。锦衣卫下设立南、北镇抚司。 八． 结清朝的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度） (一) 法制指导思想： 1． 详译明律，参以国制。 2． 尚德缓刑。 (二) 立法概况 1．<大清律例》。<大清律例》前的〈大清律例集解附例〉是对明律的翻版。〈大清律例〉制于乾隆年间。它标志着满族吸收汉文化的基本完成。〈大清律例〉的结构形式、体例、篇目与〈大明律〉基本相同。共分例律、等七篇。是中国历史上最后一部封建成文法典。 2．〈大清会典〉。“五朝会典”包括〈康熙会典〉、〈雍正会典〉、〈乾隆会典〉、〈嘉庆会典〉、〈光绪会典〉。康嘉乾雍光（康家钱用光）。〈五朝会典〉遵循“以典为纲，以则例为目”的原则。典、例固定。“则例”是清政府对中央（不是地方）各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。 3．针对少数民族的法规。包括〈蒙古例〉、〈回例〉、〈番律〉、〈苗例〉、〈西宁番子条例〉等。清政府设置理藩院管理少数民族事务的中央机关，下设理刑司，受理少数民族地方机构不能决断的死刑案件。 (三) 刑事法律制度 1． 罪名 2． 刑罚：明、清恢复了枭首示众之刑。 （1） 清朝例律中明确规定了应处枭首示众的罪名。 （2） 清朝对死刑有一种独特的制度，即死刑斩、绞分立决和监侯（来年秋天再审）。 （3） 清朝仍用刺字刑。 （4） 充军刑。清朝的充军刑作为流刑的加重刑。 （5） 发遣刑。清朝的发遣刑包括徒罪以上的文武官员。 （6） 枷号。清朝对一些伦理性犯罪及风化犯罪，附加“枷号”。 3． 刑罚适用原则。清朝“重其所重”体现得更充分。 （1） 〈大清律例〉全部继承了“十恶”制度。基本仿照明朝。 （2） 清朝统治者认为“弭盗按民，乃为治之首务”。 （3） 清朝对？文字狱比附大逆定案。 (四) 民事法律制度 1． 所有权：强调“先占原则”。 2． 债权：须第三人附署。有中人、保人。 （五）诉讼法律制度。 九． 总结预备立宪活动 1． 清末预备立宪的背景：清政府在资产阶级革命派、立宪派和西方列强压力下被迫进行的仿行宪政。 2． 宗旨：大权统于朝廷。 3． 主要：“预备立宪”活动 1） 1905年派遣五大臣福日本考察宪政 2） 设立考察宪政馆，后改为“宪政编查馆” 3） 颁布<钦定宪法大纲》 （1） 时代——1908年清政府颁布的宪法文件 （2） 主要内容——共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部。 （3） 意义——中国历史上第一个宪法性文件；无论在机构和内容上都体现了“大权统于朝廷”的精神，其最突出的特点是“皇帝专权，人民无权。”其实质在于给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了清朝贵族企图继续维护专制统治的意志和愿望。（第一次对臣民的权利和义务进行了规定；第一次对君权进行了限制；标志着中国法制现代化的开端，中国制定现代宪法的开端。） 4） 各省设立咨议局 5） 成立咨政院 6） 颁布<宪法重大十九信条》 （1） 时代——1911年，辛亥革命已经爆发，清政府的统治面临崩溃的边缘。 （2） 主要内容——在形式上缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力；仍然强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”；完全着眼于皇帝和国会的关系，而对人民的权力只字未提。 十． 总结清末修律活动 1． 清政府修律的动机与宗旨 1) 折中世界各国之大同之良规，兼采近世最新之学说，且务期中外通行。 2) 不戾乎中国数千年相传之礼教民情 2． 清末修律的主要成果 （一）<大清现行刑律》 （1） 时代——1910年5月 （2） 主要内容： a. 改律名为“刑律” b. 取消了<大清律例》中按吏、户、礼、兵、工六部名称而分的六律在总目，将法典各条按其性质分为三十条。 c. 关于民事性质的条款不再科刑。 d. 废除了一些残酷的刑罚手段，如陵迟、枭首、刺字等。将主刑正式定为死刑、谴刑、流刑、徒刑、罚金。 e. 增加了一些新罪名——妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银圆罪、破坏交通通讯罪等。 （3） 意义——只是在形式对<大清律例》稍加修改，无论在表现形式、法典结构及具体内容上都不能说是一部近代意义上的专门刑法典。 （二）<大清新刑律》 （1） 时代——1911年1月 （2） 主要内容——分为总则和分则两部分，另附有〈暂行章程〉。主要改动有—— 1） 抛弃了以往旧律诸法合体的编纂形式，法典的唯一内容是罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文 2） 在体例上抛弃了以往旧律的的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将法典分为总则和分则两部分。 3） 创立了新的刑罚制度，规定了刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。附加刑包括剥夺公权和没收两种。 4） 采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。采用了罪行法定原则，删除了比附制度；采用了法律面前人人平等原则，取消了因观秩、良贱、服制在刑律适用上的不平等，取消了“八议”制度；采用了缓刑、假释、正当防卫等制度和术语；对幼年犯罪改用惩治教育的方法。 （3） 意义——（大清新刑律） a. 单纯从技术技术角度和形式上看，属于近现代意义上的新式刑法典，与中国传统法典在结构、体例、表现形式上都有很大不同。 b. 但是对于传统旧律没有做实质性的修改，〈暂行章程〉的存在，依然保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。 （三）〈大清民律草案〉 1） 时代——1911年8月 2） 主要内容——共分总则、债、物权、亲属、继承五编。吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则，而亲属、继承两编由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国封建制度和封建礼教的色彩。 3） 意义——中国历史第一部专门民法典。并未正式颁布与施行。 （四） 商事立法——〈钦定大清商律〉与〈改订大清商律草案〉 （五） 诉讼与法院组织法方面的立法 1．〈大清刑事民事诉讼法〉沈家本等修订。采用了西方的陪审制度和律师制度。 2．〈大清刑事诉讼律草案〉 3．〈大理院编制法〉 4．〈各级审判厅试办章程〉 5．〈法院编制法〉——吸收了西方的一系列司法原则——司法独立、辩护制度、公开审判、 合议制度。 3． 清末修律的特点 1） 在立法指导思想上，始终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”。 2） 在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。 3） 在法典编纂形式上，改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别和不同，形成了近代法律体系的雏形。 4） 清末修律是清朝统治者为维护摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主。 4． 清末修律的意义 1） 导致中华法系走向解体。 2） 为中国法律的近代化奠定了初步的基础。 3） 在一定程度上传播了西方近代的法律学说和法律制度。 4） 在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。 十一． 总结清末司法机关的变化与领事裁判制度 （一） 清末司法机关的变化 1． 诉讼体制的变化 （1）1906年，改刑部为法部，掌管全国司法行政事务。改按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。 （2）改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，在地方设立各级审判厅。 （3） 实行审检合署，在各级审判厅内设置响应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉、实现审判监督，并参与民事案件的审理。 2． 改革诉讼制度 （二） 领事裁判制度 十二． 总结中华民国法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度） (一) 法制指导思想 (二) 立法概况 (三) 刑事法律制度 (四) 民事法律制度 十三． 总结革命根据地的法律制度进步之处。 十四． 总结宋朝的法律制度 十五． 总结元朝的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度） (一) 法制指导思想 (二) 立法概况 (三) 刑事法律制度 (四) 民事法律制度 |
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